정무직 공무원에게 블랙리스트 작성죄 적용 가능한가?
1. 경력직 공무원과 정무직공무원
국가공무원법 제2조는 실적과자격에 따라 임용되는 공무원을 ‘경력직공무원’으로 정의하고, i) 선거로취임하거나 국회의 동의를 통해 임명하는 공무원과 ii) 고도의 정책결정 업무를 담당하거나 이러한 업무를 보조하는 공무원은 ‘정무직공무원(政務職公務員)’으로 정의하고 있다.
‘경력직 공무원’은 그 신분이 보장되며 평생 동안 공무원으로 근무할 것이 예정되는 공무원으로 정의되고, ‘정무직 공무원’은 한시적으로 임명되고 고도의 정책을 결정하는 업무를담당하기 때문에 ‘정무직 공무원’과 정무직 공무원이 결정한정책을 시행하는 ‘일반 경력직공무원’과는 큰 차이가 있다는것을 알 수 있다.
2. 선출직 공무원의 직무
대통령을 포함하는 모든 선출직 공무원은 자신의 정치철학(政治哲學)을 실현할 법적인 권리가 있다. 따라서, 대통령에 당선이 되면 자신의 정치철학을 실현시키기 위해모든 정무직 공무원을 새로 임명하게 된다. 정치철학이 다른 기존의 정무직 공무원들을 해임시키고 새로이정무직 공무원을 임명하는 것은 대통령의 고유권한이기 때문에, 해임이 된 공무원들은 대통령에 대해 직권남용죄의 책임을물을 수 없다.
또한 대통령의 선택을 받은 정무직 공무원도 대통령과 정치철학을 공유하는사람들로 구성이 되기 때문에, 자신에게 주어진 업무를 추진함에 있어 이 정치철학을 실현할 권리가 있다. 따라서 정무직 공무원은 자신의 권한으로 정책을 입안하고 이를 실행할 권리가 있고, 그 휘하에 있는 공무원들은 ‘국가공무원법의 복종의무(服從義務) 규정’에 따라 그 지시를 따라야 할 의무가 있다.
3. 블랙리스트 작성죄?
‘대한민국헌법’과 ‘기타 법률’에블랙리스트 작성을 처벌하는 규정은 없다. 다만, 형법은 제7장에서 공무원의 직무에 관한 죄를 규정하고 있고, 동 법 제123조(직권남용)는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하거나 사람의 권리행사를 방해한때에는 5년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 따라서 특검은 조윤선장관과 김기춘 전 비서실장에 대해 이 직권남용죄와 국회위증죄를 적용해 구속한 것으로 판단이 된다.
4. 대한민국의 특수한 상황
세계에서 유일하게 대한민국은 남북이 서로 극렬하게 이념적으로 대치하고있는 상황이다. 북한은 공산주의 사회로 ‘사상의 자유’와 ‘종교의 자유’가 허락이되지 않는다. 유물론(唯物論)에 근거해 인간을 인격체로 취급하지 않기 때문이다.
박근혜 대통령을 포함하는 현재의 여당은 강력한 대북정책을 정치철학으로유지하고 있다. 즉, ‘공산주의’에 대해 강력한 적대정책을 가지고 있다. 우리나라 국민이 박근혜 후보를대통령으로 선출한 것은 이런 정책을 감안한 것이고, 국민의 지지를 받은 박근혜 대통령과 뜻을 같이 하는정무직 공무원들은 자신의 정치철학을 실현할 권리가 있다.
따라서 공산주의에 가까운 사고를 지니고 있는 사람들을 멀리하고, 자유민주주의를 철저하게 신봉하는 사람들을 가까이 해 이들과 함께 자신의 정치철학을 실현할 권리가 있다. 그래서 선거제도가 존재하는 것이다.
5. 직권남용(職權濫用)의 요건
남북이 극렬하게 대치하고 있는 상황에서, 정무직 공무원이 자신의 정치철학을 실현시키기 위해 블랙리스트를 만들었다면 이것이 과연 직권남용에 해당하는 행위가될까?
직권남용은 법이 명확하게 ‘하지 말아야 한다’고 규정한 것(강행규정)을 공무원이 어길 때 성립이 된다. 즉, 강행규정을 어겼을 때 직권남용의 범의(犯意: intent)가 성립이 된다.그런데 헌법 및 형법을 포함하는 기타 법률에 블랙리스트 작성을 금지하는 규정은 없다.
헌법 제22조는 ‘모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.’라고 규정하고 있다. 이 기본권 규정은 선언적(宣言的)인 규정이다. 그래서 헌법에는 형법과 달리 처벌규정이없다. 만일 특검이 처벌규정이 없는 헌법의 기본권 규정에 근거해 형법상 직권남용죄를 적용했다면 이것은명백히 법리(法理)에 위배되는 것이다. 헌법은 국가운영의 원리를 규정한 것이고, 형법은 개개의 행위에 대한처벌을 규정하고 있기 때문이다. 즉, 어떤 행위가 형법의요건을 충족하지 못하면 형사처벌이 불가능하다.
작성을 금지하는 규정이 없으면 블랙리스트를 작성하더라도 그 작성행위자체가 직권남용이 될 수 없다. 따라서 정무직 공무원인 김기춘 실장과 조윤선 장관이 블랙리스트를 작성했다고가정 하더라도, 특검은 먼저 왜 이 블랙리스트 작성이 직권남용에 해당이 되는 지를 법리적(法理的)으로 입증해야 한다.
이 직권남용 부분이 입증이 되면, 다음에는조윤선 장관과 김기춘 비서실장 권리를 남용해 특정인에게 의무 없는 일을 하게 하거나, 특정인의 권리행사를방해했는지의 여부를 증거를 통해 입증해야 한다.
김기춘 비서실장과 조윤선 장관이 자신의 권한 내의 일을 수행했다면직권남용 자체가 성립할 수 없기 때문에, 어떤 특정 예술가가 블랙리스트 작성으로 권리행사가 방해되었다고주장을 해도 직권남용죄는 성립될 수 없다. 즉, 직권남용행위가성립하지 않기 때문에 권리행사 방해행위가 성립이 될 수 없는 것이다. 만일 당사자가 불만이 있다면 사안에따라 민사소송은 가능할 것이다.
6. 헌법재판소가 고려해야 할 탄핵심판 법리(法理)
우리나라 헌법에 영향을미친 미국연방헌법 제2조 제4항은 “미합중국의 대통령, 부통령 및 모든 공직자는 반역, 수뢰나 기타 중죄에 대한 '탄핵'및 '유죄확정'으로 공직에서 면직된다.”규정하고 있다. 즉, 미국헌법은 형법상 반역, 수뢰죄 등 중죄에 해당되어야 탄핵을 하고 있다.
우리나라 헌법 제84조가 "대통령은내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다."고규정한 것은 미국의 헌법에는 없는 것이다. 1948년 민주주의 국가로 새로 탄생한 우리나라는 대통령의 권한과 신분보장을 강화할 필요가 있어 이 규정을 삽입한 것이다. 따라서 대통령을 탄핵하려면 대통령이 내란 또는 외환의죄를 범한 경우에 탄핵이 가능하다는 결론을 도출할 수 있다. 탄핵은 형사소추와 사실상 같은 결과를 가져오기때문에 그렇게 해석하는 것이 법리(法理)에 부합한다.
헌재가 범죄행위를 근거로탄핵결정을 내리면 피청구인 박대통령은 이 탄핵결정을 근거로 형사처벌을 받게 된다. 즉, 박대통령에 대해 형사소추가 이루어진다. 헌법이 내란 또는 외환의죄가 아니면 형사소추를 할 수 없도록 명확하게 규정하고 있는데, 헌재가 내란 또는 외환의 죄가 없었는데탄핵을 용인함으로써 헌법규정이 무력화(無力化)되기 때문이다.
따라서 헌재는 이번 탄핵사건을결정함에 있어서 이 부분의 법리설명을 명확히 해 합리적인 사고를 지닌 국민이 헌재의 결정을 납득할 수 있도록 하여야 한다.
7. 국회의꼼수
국회는 박근혜 대통령에대한 뇌물죄 등의 적용이 여의치 않자 탄핵소추청구서에서 뇌물죄 항목을 빼고, 헌법위반내용만을 근거로탄핵소추청구서를 다시 제출한다고 한다. 뇌물죄 입증이 어렵게 되었기 때문이다. 범죄행위는 모두 빼고 헌법규정위반만을 근거로 탄핵소추를 추진해 헌재가 빨리 국회의 손을 들어주도록 꼼수를 부리고있는 것이다.
이미 설명한 바와 같이, 우리나라헌법은 신생국가 대통령의 권한과 신분보장을 확고히 하기 위해 헌법 제84조를 삽입했다. 이것이 미국헌법과 다른 점이다. 따라서 미국의 뇌물죄 보다 더 적용이어려운 ‘내란 또는 외환의 죄’가 있을 때만 대통령에 대한탄핵소추를 용인하여야 한다. 그래야 합리적인 사고를 지닌 국민이 헌재의 결정을 받아들일 수 있을 것이다.
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