망국적(亡國的)인 하야요구와 탄핵추진
1. 하야와 탄핵추진으로 야기될 문제점
국정농단사건으로 온 나라가 블랙홀에 빠져들어 국가가 위기상황으로 치닫고 있다. 이 위기상황을 슬기롭게 극복하지못하면 국민 모두가 불행하게 될 수 있다. 현재 정치권이 추진하고 있는 하야나 탄핵은 박근혜 대통령에게 국정농단의 모든 책임을 묻겠다는 것이다. 하야와 탄핵이 수반할 문제를 전혀 고려하지 않고, 책임을 묻는 것에만 치중하다 보면 예상치 않은 문제가 발생해 국가가 위기상황에 직면하게 될 수 있다.
어떤 사건이발생했을 때 사안을 분석하는 이유는, 문제점이 발생할 수 있는 소지를 개선해 미래에는 이런 일이 다시발생하지 않도록 하는 것이다. 따라서 이 문제도 ‘미래’에 중점을 두어 해결방안을 마련하여야 한다. 결국 국민의 눈 높이를충족시키지 못한 대통령을 뽑아 문제가 발생한 만큼, 앞으로 선출될 대통령은 이 요건을 만족시키는 사람이 될 수 있도록 국민들에게 충분한 평가의 기회를 제공하여야 한다. 이런 접근방법이 문제의 재발을차단하는 현명한 방법이다.
필자는 1) 책임추궁에만 집착하는 경우의 문제점,2) 타협점의 모색, 3) 박근혜 대통령의 범죄행위에 대한 법리분석, 4) 검찰의 하극상 5) 헌법상 대통령 탄핵요건, 6) 박근혜 대통령 사건분석, 7) 세월호 사건의 순서로 글을 전개하고자한다.
먼저, 미래를 생각하지 않고 책임추궁에만 집착하는 경우의 문제점을 살펴보기로 하자.
첫째,'하야'나 '탄핵'의 결론이 내려지면 60일 이내에 대통령 선거를 치러야 한다. 현행 공직선거법 제60조의 2에따르면 '대통령 예비후보자'가 되려는 사람은 선거 240일전에 예비후보자등록을 하여야 한다. 국회의원과 시도지사는 선거 120일 전에 예비후보자 등록을 하여야 한다. 유권자는 어떤 사람을대통령으로 뽑아야 할 것인지를 240일간 고민하며 평가할 수 있다. 대통령은국가운영 시스템에 있어서 대단히 중요한 위치를 차지하고 있기 때문에 국회의원보다 2배의 선거기간을 부여한것이다.
그런데만일 하야나 탄핵이 결정되면 60일 이내에 대통령을 선거해야 하므로 유권자는 충분히 후보자들을 평가할시간을 얻지 못하게 된다. 240일 동안 고민해 선출한 대통령도 현재와 같은 문제를 야기하고 있는데, 60일 동안에 대통령을 선거하게 되면 지금 보다 더 안 좋은 대통령이 선출될 수도 있다.
둘째,현재 부정부패는 우리 사회전반에 깊이 자리를 잡고 있다. 정국이 불안한 상황에서선거를 치를 경우 각 정당은 모든 수단을 동원에 정권탈취에만 몰두할 가능성이 높고 선거는 난장판이 될 것이다. 기업들은정국이 불안정한 상태에서 새로 탄생할 정당에 보험을 들려고 할 것이므로 정경유착이 더 심화될 수 있다. 지금까지의정치행태로 볼 때 그 가능성은 대단히 크고, 이런 현상이 발생하게 되면 현재 겪고 있는 똑 같은 문제점이재발할 수 있다.
셋째,정의당의 탄핵소추(안)에 명시된바와 같이 제3자 뇌물제공죄로 박근혜 대통령에 대한 탄핵소추를 하고 헌법재판소가 국회의 탄핵청구를 받아들이면, 사실상 16개 기업총수들이 뇌물을 제공한 것으로 확정이 된다. 이렇게 되면 이들 16개 기업 중 미국에 증시에 상장한 기업은 해외부패방지법(Foreign Corrupt Practices Act: FCPA)의 적용을 받게 된다. 대외무역이 활발한 우리기업에 이 법이 적용되면 사형선고가 내려지는 것과 마찬가지의 결과를 초래할 수 있다.
예를 들어, 2008년 12월 15일독일회사 Siemens는 전세계에 걸쳐 외국정부의 관리에게 $14억달러(약 1조 6천억원)의 뇌물을 제공했다는 미국정부의 기소문제를 해결하기 위해$8.56억 달러(약 1조 원)의 벌금을 지급하고, 독일정부에도$8.56억 달러(약 1조원)의 벌금을 지급했다.
[http://www.klgates.com/siemens-pays-record-800-million-to-settle-foreign-corrupt-practices-act-charges-12-23-2008/]
한두 기업도아니고 16개 기업이 모두 전세계적인 사업활동에 대해 조사를 받게 되고 엄청난 벌과금을 지급하게 되면재벌의 기여도가 대단히 큰 한국경제는 파국으로 치닫게 될 것이다. 국제적으로 부패한 국가와 기업, 국민이라는낙인이 찍히는 망신을 당함을 물론이다. 당사자들은 뇌물을 공여한 사실이 없다고 강력하게 주장하고 있는데도, 어떤 증거도 법리적인 요건도 충족하지 못한 상태에서, 국회가 무리하게제3자뇌물공여죄를 근거로 탄핵소추를 추진하고 있기 때문에 우리기업들이 엄청난 어려움에 빠지고 결과 경제가파탄상태로 갈 가능성이 커지게 되었다.
지금 발생한문제점에 대한 최선의 해결방안을 모색하여야 할 정치권이 해결책을 모색하기는커녕 국민을 선동해 국가를 무정부상태로 만들어 국가경제가 파탄지경에 빠지면모든 책임은 지금 직권을 남용해 탄핵을 추진하는 사람들이 져야 한다.
2. 타협점의 모색
우리는현재 법치사회를 살아가고 있다. 대한민국 헌법 제11조는“모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. 사회적특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.”고 규정하고 있다. 이 규정에 따르면 대통령도 국민도 모두 법 앞에평등하다. 따라서 대통령도 범죄행위를 하면 일반국민과 마찬가지로 법에 따라 처벌을 받는 것이 마땅하다.
다만, 헌법 제84조는 “대통령은내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 아니한다.”라고 규정해, 임기 중 대통령이 형사상의 문제를 야기했다고 하더라도 형사소추를 금지해 국정이 중단되는 상황을 방지하고 있다. 하지만 이 규정은 대통령에 대한 형사처벌을 임기 종료 후로 미루는 것뿐이지 형사처벌을 면제하는 것은 아니기때문에, 대통령이 일반국민과 법 앞에 평등하다는데 있어서는 차이가 없다.
하야와탄핵이 야기할 문제점을 전혀 고려하지 않고, 무리하게 ‘하야’와 ‘탄핵’을 추진하려고한다면 점점 상황이 악화될 수 있다. 해결의 가능성이 없음에도 무작정 싸움을 지속하면 국정이 마비되고그 피해는 고스란히 국민에게 돌아가게 된다.
그래서여당과 야당이 협력해 국정을 수행해 나가자는 거국내각이 거론된 것이다. 대통령이 국민의 신임을 잃고국정지지도가 4~5%에 달한 만큼 이 공백을 채워줄 적격한 총리가 절대적으로 필요한 시점이다. 따라서 대통령을 포함한 정치권이 지혜를 모아 우리 대한민국이 위기의 상황에 빠지지 않도록 노력하여야 한다.
3. 박근혜 대통령의 범죄행위에 대한 법리분석
정의당이제출한 탄핵소추(안)은 박근혜 대통령의 범죄행위를 1) 직권남용, 2) 강요, 3) 제3자 뇌물제공, 4) 공모, 5) 공무상비밀누설로 구분하고 있다. 정의당은 검찰의 공소내용을 참고하여 이 탄핵소추(안)을 작성한 것으로 보인다. 따라서정의당이 박근혜 대통령에게 적용하고자 하는 상기 다섯 가지 범죄행위가 범죄의 구성요건을 충족했는지를 분석해 볼 필요가 있다.
가. 검찰의입증책임
검사는 공소를 제기하기 위해 공소장(公訴狀)을 법원에 제출하여야 하고, 공소장에는 ‘공소사실’과 ‘죄명’, ‘적용법조’를 기재하여야 한다.형사소송법 제307조 제1항은 “사실의 인정은 증거에 의하여야 한다”고 규정하고 있고, 동 법 제2항은 “범죄사실의인정은 합리적인 의심이 없는 정도(beyond a reasonable doubt)의 증명에 이르러야한다”고 규정하고 있다.
‘합리적인 의심이 없는 정도’는 미국의 형사제도를반영한 것이다. 이 요건을 충족하려면 검사는 박근혜 대통령이 직권을 남용했다는 것을 합리적인 사람이의심을 하지 않을 정도로 증거에 의해 입증하여야 한다. 즉, 다른논리적인 설명이 불가능할 정도로 범죄행위가 확정적 이어야 한다. 민사사건과 달이 형사사건은 인신을 구속하게되는 대단히 중요한 사건이다. 따라서 입증요건이 대단히 엄격할 수 밖에 없다.
나. 형사사건과 민사사건의차이점
미국에서는 형사사건에는 ‘합리적인 의심이 없는 정도(beyond a reasonable doubt)’의 입증책임을 요구해 100%가까운 입증책임을 요구하고, 민사사건에서는 ‘증거의우세(preponderance of evidence)’에 의한 입증책임을 요구하고 있다. 즉, 민사사건에서는 당사자가50%이상의 입증책임을 이행하면 증거가 우세한 것으로 보기 때문에 법정에서 승소하는 것이 가능하다.
1994년 미국에서미식축구의 영웅 O.J. Simpson이 그의 부인 Nicole을살해한 혐의로 기소되었는데 형사사건에서 무죄판결을 받았고, 민사에서는 반대로 유죄판결을 받았다. 그 이유는 검찰이 합리적인 사람이 판단할 때 의심이 들지 않을 정도로 범죄의 구성요소를 입증하지 못해 그런결과가 나오게 된 것이다.
1) 직권남용죄
a) 관련법의 범죄구성요건
형법 제123조의 직권남용죄는 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 ‘의무 없는 일’을 하게 하거나 사람의 ‘권리행사를 방해’한 때에 성립한다.
대법원 판례(2011도1739 판결)는 『형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 ‘일반적권한’에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는직무집행으로 보이나 실질은 ‘정당한 권한 외의 행위’를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적 및 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성·상당성여부, 직권행사가 허용되는 법령상 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야한다.』고 판시하고 있다.
형법은 ‘범의’가 있어야 범죄가성립이 되므로, 국정농단 사건과 관련하여 박근혜 대통령에게 직권을 남용하려는 의도(intention)가 있었어야 하고, ‘범의’는 증거에 의해 증명되어야 한다. 상기 판례는 정당한 권한 외의 행위를하는 경우 범의가 있는 것으로 판단하고 있다.
따라서 박근혜 대통령이 ‘정당한 권한’을 벗어나 ? 즉, 권한을남용하여 ? 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하게 하여야 직권남용죄가 성립한다. 즉, ‘정당한 권한’을벗어난 행위로 상대로 하여금 ‘의무 없는 일’을 하게 했어야한다.
b) 사실관계와 법리분석
정의당 탄핵소추(안)에따르면 『2015년 7월 박근혜 대통령은 ‘문화융성’을 4대 국정기조의 하나로 정하여, 스포츠 인재 양성 등 문호, 스포츠 사업을 목적으로 하는 재단법인의설립을 추진하되, 재단법인의 재산은 전국경제인연합회소속 회원기업체들의 출연금으로 충당하기로 계획하였고, 회장단 초청 오찬 간담회 직후 7개 그룹 회장을 순차적으로 단독 면담을 하고, 그 자리에서 위 대기업 회장들에게 문화, 체육 관련 재단법인을 설립하려고 하는데 적극 지원을 해달라는 취지로 발언하였다.』고 언급하고 있다.
대통령은 취임 때 헌법 제69조에 따라 "나는헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다."라고 선서를 하여야 하며,동 법 제66조 제4항에 따라 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다. 따라서 대통령이 추진하려고 하는 ‘4대 국정기조’의 하나인 ‘문화융성(민족문화 창달)’은 대통령의 정당한 권한 내에속하는 사항임을 쉽게 이해할 수 있다.
박근혜 대통령은 국정기조인 문화융성 정책을 시행하기 위해 두 가지자금조달방법을 동원할 수 있다. 하나는 ‘국고’를 투입해 정책을 시행하는 방법이고 다른 하나는 ‘민간기금’을 유치해 시행하는 방법이다.
두 가지 방법 중 문제가 될 소지가 있는 부분은 민간기금을 유치하는방법인데, 만일 박근혜 대통령이 정당한 권한을 벗어나 기업들의 의사에 반하여 강제로 기금을 각출하도록했다면 ‘의무 없는 일을 하게 한 것’이 되어 직권남용죄가성립이 될 수 있다.
박근혜 대통령은 청와대에서 ‘공식적’으로시행된 기업인 회장단 오찬간담회에서 자신의 권한 내에 속하는 국정기조를 발표하였고 기업인들의 자발적인 참여를 독려하였다. 더 나아가 업무추진을 원활하게 하기 위해 개별면담을 통해 기업의 참여를 독려하고 기업은 대통령의 계획에 동의해기금을 출연한 것으로 추정이 된다. 즉, 박근혜 대통령은‘정당한권한 내의 행위’를 하였기 때문에 이 행위는 직권남용죄의구성요건에 해당하지 아니하고 결과 무죄인 것으로 추정할 수 있다.
따라서 이 ‘무죄추정’을 번복하려면, 검사는 박근혜 대통령이 정당한 권한을 벗어난 행위로기업총수에게 ‘의무 없는 일을 하게 하였다는 것’을 합리적인사람이 의심을 갖지 않을 정도로 증거에 의해 입증하여야 한다.
사실관계에서 박근혜 대통령이 정당한 권한을 벗어난 행위를 발견할수 없다. 통치권자와 각 부처의 장관, 기타 공무원들이 업무수행을위해 기업인들을 만나는 것은 정당한 권한 내의 행위로 범죄행위가 아니다. 당연히 필요에 따라 개별면담도할 수 있다. 면담과정에 불법행위가 없는 한 처벌은 불가능하다.
만일 단독면담이 범죄라는 식으로 마녀사냥을 할 수 있다면, 앞으로 기업인과 개별적으로 면담을 하는 모든 국가원수와 공무원에게는 직권남용죄가 적용되어 검찰은 멋대로 칼춤을출 것이며 결과 형무소에 죄인들이 넘쳐나게 되는 현상이 벌어지게 될 것이다.
박근혜 대통령이 정당한 권한 내의 행위를 했으므로, 기업총수는 의무 없는 일을 할 이유도 없다. 기금을 출연할 의사가있으면 출연을 하면 되는 것이고, 출연할 의사가 없으면 거부하면 그만이다. 따라서 이 국정농단 사건에는 ‘직권남용’규정이 적용될 여지가 없다. 다만, 만일 박근혜 대통령이기금출연을 강제했다면 ‘강요죄’가 성립되는지는 쟁점이 될수 있다. 이에 대해서는 후술한다.
c) 현대차그룹
정의당 탄핵소추(안)은『박근혜 대통령은 최순실, 안종범 비서관과 공모하여 직권을 남용하여현대차그룹을 상대로, 최순실의 지인이 운영하는 흡착제 제조ㆍ판매사인KD코퍼레이션이 현대차그룹에 11억원 규모의 납품을 할 수 있도록 강요하였다.』고 언급하고 있다.
이 부분은 박근혜 대통령이 현대차그룹 회장과 면담자리에서 최순실이요청한 부탁을 들어준 것으로 추정이 되나, 박근혜 대통령이 정당한 권한 외의 행위를 해 ‘의무 없는 일’을 하게 했어야 직권남용죄가 성립이 된다.
현대자동차가 다른 업체로부터 ‘납품’을 받거나 다른 업체에 ‘광고’를의뢰하는 것은 현대자동차의 정상적인 사업활동에 해당하는 것이므로 '납품'과 '광고의뢰'는 기업인에게의무 없는 일이 아니다.
따라서 설사 박근혜 대통령의 요청이 정당한 권한 외의 행위에 해당한다고가정하더라도, 현대자동차가 KD코포레이션으로부터 납품을 받는것은 의무 없는 일을 강요한 것이 아니라고 추정할 수 있다. 최순실이 운영하는 광고회사인 플레이그라운드에현대자동차가 62억원의 광고를 준 것도 마찬가지 맥락이다.
따라서 이 ‘무죄추정’을 번복하려면, 검사는 박근혜 대통령이 정당한 권한을 벗어난 행위로현대자동차 회장에게 '강제로 의무 없는 일을 하게 하였다는 것’을합리적인 사람이 의심을 갖지 않을 정도로 증거에 의해 입증하여야 한다. ‘강제성’이 없다면 어느 누구도 의무 없는 일을 하지 않을 것이기 때문이다.
2) 강요죄
a) 관련법의 범죄구성요건
형법 제324조의강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나의무 없는 일을 하게 한 경우에 성립한다.
대법원 판례(2010도
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